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反垄断,一个人的战争

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2009-11-22
张向东

新葡京32450观察报 记者 张向东   11月6日下午,又有数十位央企领导人员毕业了。他们刚刚接受完中组部和商务部等部门官员关于《反垄断法》的专题培训。

几天后,国资委主任李荣融在西安主持召开了部分央企负责人和地方国资委负责人座谈会,为推进大型国企兼并重组寻找更为巧妙的方式。《反垄断法》是否会成为李荣融考量央企重组时新纳入的一个因素,外界无法知晓。

但外界关于央企重组应该纳入《反垄断法》的呼声,已在不断高涨。李荣融开会的同一天下午,36岁的律师董正伟在一个酒店的大堂里坐下,开始述说他一年来的反垄断经历。他说,如果没有一些具体案件的推动,《反垄断法》将成为一部非常糟糕的法律。

一年多来,他一直在向国务院有关部门提交建议:所有国有企业重组合并都应纳入《反垄断法》约束范围。一年当中,国务院法制办、国家发改委、商务部等部门先后单独约见过董正伟,给出的答复包括:电信重组是依据国务院做出的决定进行的;《反垄断法》给予了执法机构很大的裁量权等等。在董正伟看来,这样的回复意味着央企合并能够豁免于反垄断审查。本报也获悉,国务院法制办和商务部反垄断局,曾就央企合并是否需要进行反垄断审查召开过小规模的讨论会。一些法律专家认为,央企重组属于国家市场体制改革范畴,其中伴随有行政手段的干预,不是单纯的新葡京32450活动,不应受制于《反垄断法》。

历经12年漫长酝酿的《反垄断法》乍一出台便遭遇了中国新一轮国企整合大潮。但,执法部门的态度依然模糊。

特殊的央企

自2008年底新葡京32450危机爆发至今,中国五矿、中海油、中国建材等一批中央企业纷纷抓紧对地方企业的并购。但是自2008年8月1日中国《反垄断法》正式实施以来,中国的反垄断审查机构在这波凶猛的并购潮中,大多数的时候都保持着沉默。

《反垄断法》第二条规定:“中华人民共和国境内新葡京32450活动中的垄断行为,适用本法。”正是这一条造成了《反垄断法》职能部门,在对央企重组实施的反垄断审查执法中的犹豫。有专家认为,按照这一规定,央企合并不在《反垄断法》适用范围内。

持这种观点的人不在少数。10月中旬,在国家商务部和中组部为全国省部级领导干部组织的 《反垄断法》培训班上,有人就直接对正在讲课的王晓晔提出,“中国目前还不适合搞《反垄断法》”。王晓晔是社科院法学所研究员、《反垄断法》起草组成员。关于《反垄断法》不适合央企重组的观点,让她感到失望。她说,事实上《反垄断法》研究起草的时候,起草组的人都认为,无论是国企还是民企,只要是在国内从事新葡京32450活动的企业,一律适用本法。”

在王晓晔看来,100多家央企和数量众多的地方国有企业的重组行为应该纳入《反垄断法》。如果只针对跨国企业和民营企业,就违背了《反垄断法》关于创造公平竞争市场环境的初衷。

豁免的理由

事实上,按照《反垄断法》的规定,央企和大部分地产国企的重组都需要审报。但是大多数的企业合并并没有上报,网通和联通的合并就是其中之一。2008年8月初,《反垄断法》正式开始实施后,董正伟向发改委、商务部、工商总局等有关部门提出建议,要求对网通、联通的合并进行经营者集中审查。两个月后,董正伟收到发改委的回复,“电信重组是依据国务院做出的决定进行的。”

12月初,国务院法制办行政复议司司长吕锡伟又单独约见董正伟。吕锡伟表示说,《反垄断法》在立法过程中,给予了执法机构很大的裁量权,“如何执法,人家可以自行决定”。2009年初,董正伟试图以“行政不作为”起诉商务部反垄断局,但法院没有受理。董正伟再次找到国务院法制办。两个月后,国务院法制办对董正伟答复称,商务部这么做没有明显不当。

从今年初至今,大型国有企业并购案时有发生。今年11月,长安汽车集团和中航汽车合并;今年9月,中海油成功收购山东海化集团51%的股权;今年7月,中粮集团以61亿港元成功收购蒙牛企业20.03%的股权……地方政府主导的国企重组也在不断进行。6月,上海先后发生东航、上航重组;上海医药、上实医药、中西药业重组;广电电子、广电信息三起重大国企重组。2009年5月,《政府信息公开条例》实施一周年,董正伟再次向商务部提出要求,公开过去一年内,对电信重组涉嫌垄断经营者集中审查的情况。

一周后,商务部反垄断局约请了董正伟。相关官员对董正伟说明说,《反垄断法》没有规定反垄断执法机构应当公开经营者集中审查的个案信息。

漫长的等待

董正伟的经历让王晓晔感到有些失望,但她觉得董正伟的遭遇实属正常。王晓晔曾向国家商务部反垄断局的官员建议过,央企的并购行为也需要适用《反垄断法》。同时对不申报的进行处罚。不过,相关官员始终没有给出明确回应。

在王晓晔看来,申报是实行法律的第一步,批准与否则应当依据反垄断法第28条,即申报和批准是两个不同的问题。“如果反垄断执法机构认为在某些行业的并购有利于整体新葡京32450和社会公共利益,它可以对这样的并购予以批准。但是,程序上,这样的并购也必须进行申报。”

董正伟说,从执法程序来讲,如果达到标准而没有申报,那就是违法行为。无论什么性质的企业进行重组合并,只要达到申报标准,都要申报,否则,法律的尊严就失去了。截至本报发稿,商务部反垄断局没有回复本报的采访请求,相关官员亦对相关问题拒绝置评。董正伟说:“《反垄断法》是一个涉及十几亿公民财产权益的问题。我觉得国企改革属于政府体制改革范畴,可以豁免反垄断审查的说法,是借口。如果大家始终认为是处在改革当中,那大家可能永远都走不出来。”

董正伟依然在为《反垄断法》介入央企重组而努力,他说他还会不断地寻找合适的时机和案例,但他自己估计,这将是一个漫长的过程。

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